收货人向承运人索赔若干法律问题—“巴拉基”轮废钢退运案评析

当提单在托运人手中时，它构成承运人按提单记载状况收到货物的初步证据。但是，当它转让到第三人或收货人手中时，其对货物的某些记载对承运人则构成绝对证据。即使如此，当第三人或收货人向承运人索赔时，也往往会遇到许多法律问题。青岛海事法院最近审理的“巴拉基”轮废钢退运案就是这样一起典型的案件。该案的起因，是船舶承运的一批废钢不符合我国的进口环保标准，被海关责令停止卸货直至退运。收货人以承运人签发的提单与货物不符为由，起诉承运人。该案涉及的一些法律问题，不仅对承运人签发提单、收货人索赔具有现实意义，对研究提单和我国的海商法和提单也具有重要意义。　　　　　　　　

该案的基本事实

本案的原告是中国的一家五矿贸易公司，为货物的收货人；被告是印度的一家轮船公司，即货物的承运人。　

2000年7月3日，原告与瑞士纽克公司签订了一份“销售合同”。合同约定，由瑞士纽克公司向原告出售30000公吨废钢，允许增减10%，其中重熔1号为80%，重熔2号为20%。合同签订后，中国商检鹿特丹分公司在供应方堆场对货物进行了装船前检验，证明该批货物符合中国进口环保标准和贸易合同要求。瑞士纽克公司将该废钢交给被告所属“巴拉基”轮运输。被告的代理代表船长在货物装船后，签发了已装船清洁指示提单（康金提单1994年版）。该提单在“托运人表述的货物”一栏记载的内容为：“冶炼用重熔1号和2号废钢，重熔1号为80%，符合美国废物回收工业协会标准200/201/202；其余为重熔2号，符合上述标准203/204/205/206。重量：32，697.158公吨”。荷兰一家检验公司在鹿特丹对已装船的货物进行了检验，并出具了质量合格证书。

　　 同年8月25日，原告通过银行议付取得了上述提单。9月30日，“巴拉基”轮抵达烟台港，并开始卸货。当卸下20000余吨时，原告发现货物存在严重的杂质，即申请山东商检进行检验。山东商检经登船检验，发现未卸的货物杂质含量为9.69%，严重超过国家规定的2%的环保标准。该公司鉴定人员还会同荷兰检验公司的人员对卸下的货物进行了检验。检验结果为: 货物比例与提单记载不符，但所含杂质符合中国环保标准。烟台海关以未卸下的货物不符合国家环保标准为由，限十五日内将未卸废钢全部退运出境。同年12月29日，“巴拉基”轮载剩余12000余吨货物离开烟台港。在托运人纽克公司的协助下，货物由被告运往马来西亚槟城变卖。

英国一家国际咨询服务公司对未卸货物在槟城进行了检验，并对荷兰鹿特丹港装货情况进行了调查。该咨询公司认为，货物中的所谓“杂质”，其实大部分为严重锈蚀的废钢碎屑。如果把碎钢屑认定为重熔1号，则重熔1号和重熔2号的比例大致符合合同规定。

法院还查明：被告为“巴拉基”轮的船东，于2000年7月将该轮定期租给丹麦的一家公司，该丹麦公司又以“航次期租”的形式转租给瑞士纽克公司，即本案提单中的托运人。两份合同均采用1946年纽约土产交易所格式，合同的所有条款（包括附加条款）也基本相同。附加条款（RIDER CLAUSES）第30条为法律适用和仲裁条款。该条款规定，该租船合同应受英国法约束，在伦敦仲裁。

被告签发的提单背面条款第一条为并入条款，该条款规定，“本提单正面注明签订日期的租船合同的所有条款、条件、责任和免责条款，包括法律适用和仲裁条款，均并入本提单”。但是，在提单正面的租船合同日期一栏，承运人并未注明有关日期。提单的第二条为首要条款（General Paramount Clause），.该条款规定：（1）装货港法律对适用海牙规则有立法的，本提单适用海牙规则；装货港没有此种立法的，则适用目的港的法律。但是，目的港的法律有关装货的规定若不强制适用，则仍适用海牙规则；（2）在贸易中，如果海牙维斯比规则强制适用，则有关的立法规定应适用本提单。

对上述事实，当事双方基本没有争议，双方争议的主要是法律问题。争议的焦点主要有三点：1、租船合同中的仲裁条款和法律适用条款是否并入提单；2、货物中的夹带物是杂质，还是废钢碎屑；船长在签发提单时，应否批注；3、提单记载的重熔1号和重熔2号的比例与实际不符，被告是否应承担责任。

青岛海事法院认为，租船合同中的仲裁条款和法律适用条款并未并入提单，本案应当由中国法院管辖并适用中国法；货物的杂质含量超过了目力所能发现的程度，船长或其代理人应当加以批注；提单记载的货物与实际不符，承运人应当承担责任。法院最后判决被告败诉。


评析

一、 租约中的仲裁条款和法律适用条款并入提单问题

在我国海事司法界，一般认为，租约中的仲裁条款和法律适用条款并入提单，应当符合以下三个条件：

首先，提单中的并入条款应当明确包括仲裁条款和法律适用条款。租约中的法律适用条款、仲裁条款和管辖条款均属于独立于租船合同权利义务条款之外的协议，除非提单并入条款中明确表明，否则，不发生并入的效力。有些提单规定，“租约中所有条款、条件和免责并入提单”，此类条款不能将租约中的仲裁条款和法律适用条款并入提单。本案原告持有的提单表明，租约中的所有条款包括仲裁条款和法律适用条款均并入提单。本案提单中的并入条款，在这一点上，符合并入租约仲裁条款和法律适用条款的前提条件。

第二、提单须指明哪一份租船合同中的仲裁条款和法律适用条款并入提单。租船合同可分为期租合同和航次租船合同两种，而在这两种租船合同项下又可以转租。因此，一艘船舶存在多个期租合同和航次租船合同的情况是屡见不鲜的。提单中若不指明并入的是那个租船合同，该并入应当认定无效。对于这一点，我国的司法实践中与英国的做法有所不同。根据英国的判例，若提单中未指明并入哪个租船合同，则由法官识别。在本案中，并入条款虽明确说明，所并入的租约是“提单正面注明签订日期的租船合同”，但该提单正面的租船合同签定日期一栏却为空白。原告作为提单持有人，不是租船合同的一方，无法确认或了解提单并入的是哪个租船合同。如果承认该并入条款的效力，既不符合提单的约定，也不符合公平合理的原则。

第三、租约中的法律适用条款和仲裁条款，应当是有效的条款。根据我国民法通则和海商法法的规定，涉外合同的当事人可以选择处理争议所适用的法律，法律另有规定的除外。在审判实践中，只要租船合同的法律适用条款有效并入了提单，我国海事法院对该合同条款，一般承认其效力。对租船合同中的仲裁条款，一般也是予以严格掌握，不轻易否定其效力。在涉外案件中，仲裁条款效力的认定，通常认为应适用仲裁地的法律。对我国法院认定仲裁条款无效的，最高法院规定了严格的逐级审查程序。在本案中，根据提单中的并入条款，不能有效并入租船合同中的仲裁条款，因此，不涉及租船合同中的仲裁条款是否有效的问题。

本案一个有趣的问题是，假定提单中的并入条款符合上述第一和第二两项条件，但提单并入条款指向的是期租合同，该合同中的仲裁条款和法律适用条款能否并入提单？青岛海事法院判决认为，根据中国的海商法，期租合同中的条款（包括仲裁条款和法律适用条款），不能并入提单。其理由是，提单并入的租船合同只能是运输合同即航次租船合同。期租合同属于船舶租用合同，因此，不能并入提单。

我们认为，根据我国目前的法律规定，这种观点是正确的。本案被告提供的两份租船合同均为期租合同，尽管其中一份是航次期租合同，但该合同在性质上仍属于期租合同。中国海商法将“运输单证”、航次租船合同规定在第四章“海上货物运输合同”中，而将期租合同、船舶光租合同则规定在第五章“船舶租用合同”中。据此可以认为，根据中国海商法的规定，航次租船合同属于海上货物运输合同，而定期租船合同则属船舶租用合同；提单持有人与承运人的关系，属海上货物运输合同关系。我国海商法允许航次租船合同的条款并入提单（见第95条），对期租合同的条款是否可以并入提单未予规定。我们认为，航次租船合同与定期租船合同是两种不同性质的合同，一种是海上运输合同，另一种是船舶租用合同。尽管在期租合同中也有部分条款涉及货物运输问题，但是，毕竟这两种合同的目的不同，当事人之间权利义务的内容也有根本的不同，二者难以相互包容。此外，从我国海商法95条的法律性质来看，该条应属授权性规范，即允许当事人或承运人将航次租船合同并入提单。法律没有规定的合同，应当视为当事人无权并入。承运人将光船租船合同、期租合同或其他与运输无关的合同并入提单，法律是不允许的。那种认为“法律没有禁止就是允许”的观点是不能成立的。当然，在国际航运实践中，提单并入期租合同的情况并不是个别现象。期租合同是否均为“船舶租用合同”，在理论界还存在争议。在探讨对我国海商法修改时，“期租合同”是否仍列入海商法的第五章也是议题之一。我们认为，在我国的海商法未进行修改之前，青岛海事法院对期租合同的理解符合我国的海商法的精神。

　　 鉴于本案的提单不符合提单并入条款（包括仲裁条款和法律适用条款）规定的条件，且被并入的合同不符合中国海商法的规定，青岛海事法院认为，提单的并入条款未有效并入租船合同中的仲裁条款和法律适用条款。对该案中国法院拥有管辖权。根据《中华人民共和国海商法》第269条的规定，“合同当事人没有选择（准据法）的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”，本案应适用中国的有关法律。

二、 首要条款的性质

对提单中的首要条款，不仅在本案当事双方中存在争议，在我国的理论界观点也不尽相同。青岛海事法院认为，该案提单中的首要条款不是法律适用条款，而是并入有关国际公约的条款，即将有关国际公约的规定视为提单条款的一部分。我们认为，青岛海事法院的观点有一定的道理。

提单中的首要条款虽然通常含有法律适用的内容，但该条款的主要目的并不是为了适用有关国家的法律，而是为了适用或者说是并入有关的国际公约。首先，从条款的名称来看，“首要”（paramount），应是相对于“其他条款”而言,表明该条款具有优先于或高于其他条款的效力。而法律适用条款与其他条款一样，均是当事人协商、认可的结果，二者不存在何者优先的问题。其次，从提单的内容来看，在提单中，除了首要条款外，往往还存在法律适用条款，如本案提单并入租约法律适用条款。当事人不可能订立两个法律适用条款。将首要条款理解为并入有关的国际公约，即将国际公约视为提单中的部分条款，这些条款的效力均受有关法律适用条款所选择的准据法约束，这样理解似乎更符合逻辑。第三、从首要条款的目的来看，承运人在提单中规定一个首要条款，目的是为了使提单的有关当事方的权利义务更加明确，使该提单受有关国际公约即海牙规则或海牙维斯比规则约束，并不是为了确定准据法。因此，首要条款，一般不是法律适用条款，而是将海牙或海牙维斯比规则并入提单的条款。本案的装货港为荷兰鹿特丹，荷兰于1982年批准了修改海牙规则的议定书，即“海牙维斯比规则”，《荷兰商法典》第467条对海牙维斯比规则的效力做了规定。依照本案“首要条款”的约定，海牙维斯比规则应当视为已并入本案提单。

三、确定杂质的标准

　　在本案的庭审中，原、被告双方均承认，货物中的杂质不是前一航次遗留下来的。在运输本航次货物的过程中，废钢可能遇潮生锈，铁锈脱落后会变为杂质，但这种杂质仅是极少的一部分。货物中的杂质绝大部分在装货时即已存在。双方争议的焦点是，货物中重熔１号和２号以外的部分，到底是废钢碎屑，还是杂质。

原告认为，根据卸货地—中国有关部门的检验，被告承运的货物中的重熔1号和重熔2号以外的部分为渣土、铁锈，应认定为杂质；被告则认为，根据英国有关国际咨询公司在装货港和退运地对相关事实的调查和检验，货物中重熔1号和重熔2号的比例分别为71.6%和20.6%，严重锈蚀的废钢碎屑为5.9%，尘土为1.1%。中国有关机构认定的杂质，其实大部分为废钢碎屑，不应属于杂质。

青岛海事法院认为，废钢是中国限制进口的固体废物，其进口应当受中国法律的约束，确定该批货物是否符合环保标准，应适用中国法律规定的检验标准。中国有关检验机构的检验结果应当作为确定本案货物状况的最终依据。为防治固体废物污染环境，中国于1995年至1996年颁布了一系列的有关法规和规章，并将废钢铁列入“国家限制进口的可用原料的废物目录”中，并制定了“废钢进口标准”（即《进口废物环境控制标准—废钢铁”（试行）》GB16487.6—1996）。要求“对国家允许的进口废物”必须实施装船前检验，进口废物运抵我国口岸后，收货人须持有关单证向海关申报，向“口岸检验机构”报验，“发现问题后及时通知海关和当地环保行政部门依法处理”。“废钢进口标准”还规定，进口废钢中无法在其加工利用过程中作为原料直接利用的其他夹带废物（如渣土、剥离铁锈等）总重量不得超过进口废钢铁重量的百分之二。

由此可见，装船前检验是申请进口必须履行的法定手续，依法授权的检验机构在卸港的检验结果是检验废钢是否符合中国环保标准的最终依据。

中国商检在鹿特丹进行的检验，是装船前在“货物堆场”进行的检验，并非对船上货物状况的检验，其检验结果只能证明货物在堆场的情况。被告提供的有关证据表明，被告所装货物中，有一部分并不是堆场中的货物。即使所装堆场上的货物，有一部分也不是该公司检验的货物。所以，该检验报告不能作为证明被告载运的货物符合中国环保标准的证据。

废钢中的夹带物是否为杂质，应由中国法定的或认可的检验机构依中华人民共和国的有关标准确定。对中国检验机构认定的杂质部分，被告认为该部分绝大部分是废钢碎屑，不属杂质。但是，该报告同时承认，该废钢碎屑已“严重锈蚀”。至于严重到何种程度，是否具有可利用的价值，该报告既没有分析，也没有说明。烟台商检依照我国检验废钢的标准， 将其认定为“剥离铁锈”、渣土，属废物即杂质。所以，即使仅从技术上分析，被告提供的报告也不能推翻烟台出入境检验检疫局的结论。

四、提单记载的货物质量与实际不符，承运人不应承担责任

承运人的代理或船长在签发提单时，一般不应对货物的质量在提单中作出描述。问题是，如果提单对货物的质量不予描述，如仅记载“废钢”，贸易合同的买方可能会以货物的质量不知为由，拒绝议付提单。因此，托运人可能会千方百计要求承运人在提单中对货物的质量作出描述。本案可能就属于这种情况。提单中记载的重熔1号和重熔2号两种货物的比例80%和20%。实际上，当两种货物混装在一起时，两种货物的比例到底是多少，船长并不知道，他也不可能分辨出来。青岛海事法院认为，两种货物的比例属于货物的质量问题，船长不是此类货物的专家，船长无法识别。对由此造成的损失，承运人不应承担责任。

　尽管我国海商法和有关的国际公约均规定，当提单在善意受让人手中时，提单所载货物的状况构成了“绝对证据”，即对承运人提供的相反证据不予接受。但是，这种绝对证据，并不是对提单所有有关的货物记载都是如此。提单中对货物质量的记载，就不是“绝对证据”，承运人也不应对货物的质量负责。因为，不管是根据我国的海商法还是海牙维斯比规则，提单记载的内容应仅限于货物的主要标志或品名和重量、数量或体积以及货物的表面状况等三项内容，均不包括货物质量的记载。船长作为承运人的代理人，其主要义务是对其收到的货物的标志或品名、数量、重量、体积及货物的外表状况进行如实记载，妥善装载、运输及保管。他不可能了解货物的质量和货物包装的内容。因此，根据上述规定，船长或提单签发人在签发提单时，如认为货物的上述三项内容与实际不符、怀疑不符或没有适当方法核对的，船长可以在提单中批注。法律并未要求船长对提单中记载货物的质量可以进行批注。因此，船长对提单中货物质量的描述，完全可以不加任何批注，他也没有权利加批注。提单持有人不能据此要求承运人对提单记载的货物质量负责。

五、货物的质量与提单批注

本案的货物含有杂质，毫无疑问属于货物的质量问题。同时也应属于货物的表面状况问题。

承运人或船长签发提单时，其中一项重要义务是对其收到货物的表面状况负责。至于货物的质量，比如是否允许含有杂质及允许杂质的含量，是贸易双方在买卖合同中解决的问题，与承运人无关。但是，承运人或船长，对其收到货物中存在明显可见杂质的，不应视为“货物的表面状况良好”，应当在提单中做出批注。对应当批注，而由于承运人或其船长因疏忽未予批注，致收货人或提单受让人因此遭受损失的，承运人应当负责。废钢作为一种特殊货物含有杂质是不可避免的，但如果该杂质的含量达到或超过目力能够发现的程度，船长或承运人则应当在提单中做出批注。

根据中国环境科学研究所固体废物污染控制技术研究所和国家质量监督检验检疫总局检验监管司有关专家的证言，进口废钢夹带废物一般在千分之几，有些甚至在万分之几。按照专家的话说，“正常情况下进口废钢都比较干净，没有什么杂质，表面看起来干净的废钢一般杂质不会超过2%”。“如果废钢中杂质含量在4%以上，货物表面肯定很不干净，通常用肉眼就能看出杂质。”法院据此认定，如果被告在装船时，废钢中的杂质超过2%，其船长应当能够发现。

法院认为，本案货物中实际杂质平均含量高达6%，远远超过“表面干净”和目力能够发现的程度。在此情况下，船长应当在提单中做出批注。船长或其代理人在签发提单时未予批注，原告有权要求被告依据提单记载的状况交付货物；原告付款赎单、安排卸货依据的是被告签发的清洁提单。提单记载“外表状况良好”，而实际情况却与此严重不符，被国家有关部门责令停止卸货直至责令部分退运。已卸下的货物因重新检验、重新报关不能提货，造成原告港口堆存费用增加，并额外支出检验费用。对原告由此遭受的损失，被告应当承担责任。

法院最后判决被告赔偿原告140余万美元的损失。

我们认为，尽管承运人在一般情况下对货物质量不负责任，但是，当货物的质量表现为货物的表面状况时（如散粮中含有柴草，煤炭中含有石块、铁管上含有铁锈等等），承运人或船长在签发提单时应当格外谨慎，千万不要认为是货物质量问题、与己无关而掉以轻心。在本案中，被告仅仅因为未在提单上加批注，最终不仅导致其船舶在卸货港被扣押耽误船期近三个月，还要赔偿货主一大笔损失。被告的这个教训充分说明了这一点。

作者单位：青岛海事法院