四　与倒签提单相关的其他几个问题
在倒签提单案件中，当事人在考虑选择责任人承担违约或者侵权责任的同时，不能不考虑责任主体、法律适用和诉讼时效等相关问题。相反，如果其中任何一项的选择不当，都可能导致索赔的失败。如主体问题，有的主体与受害人有合同关系，有的没有，有的主体是实力雄厚的大公司，有的可能是皮包公司；法律适用问题，适用不同国家的法律，对同一案件无疑容易得出不同结果；而诉讼时效问题也实际影响到诉讼结果，而且在倒签提单案件中，不同诉因、对不同被告诉讼时效可能不同。
(一)　责任主体问题
在前面的论述中，典型的倒签提单案件，是作了由承运人签发提单的假设的。但实际情况要复杂得多。虽然《海商法》第72条规定了承运人签发提单的义务，但实际参与了倒签提单的行为，或者根据法律规定可能承担责任的当事人有：承运人、承运人代理人、实际承运人、托运人(货物卖方)、货运代理人等。在托运人与承运人串谋，承运人倒签提单的情况下，无论从合同的相对性还是侵权行为人的角度，托运人和承运人作为民事责任主体都是肯定的。但当考虑到代理人参与及海商法对实际承运人责任的规定时，情况较为复杂。
1.无权代理人倒签提单的责任主体。《民法通则》第66条第1款规定：“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”在海上货物运输中，承运人与提单记载的并不一定一致，即提单上记载的承运人并不一定是真正的承运人，签署提单的人由谁委托也难以查明。正如尹东年、郭瑜指出的：实践中，常常根据谁签发提单或提单上的记载判断谁是承运人，但提单是根据运输合同的规定签发的，从时间顺序上看，运输合同成立在先，提单签发在后，运输合同成立时谁是承运人就已经确定了，其后谁实际签发了提单不能影响已经确定的承运人的地位。而提单上的记载也只是识别承运人的一个线索而不是唯一标准，如果提单记载和实际情况不符，即提单上记载的“承运人”并不是实际和托运人签订运输合同的人，则应该以实际情况为准 。倒签提单发生后，收货人只是持有提单，提单显示为代理人签发。如果承运人否认签单人已得到其受权，并且拒绝追认，是否可以不承担责任？如果签发的提单为承运人提单，承运人知道而不作否认表示，可视为同意，但如果承运人不知道，或者知道后已表示不同意，则可不承担责任。况且，在运输中往往涉及到船舶所有人、船舶经营人、期租人、航次租船人等，提单可能是他们其中一人的提单，也可能谁的都不是。作为提单持有人的收货人，不知道的因素实在太多，即使因倒签提单造成损失后申请扣押了船舶，因无法找到授权签发提单的承运人，也得不到赔偿，而且还可能因扣错船而遭索赔。这时收货人只能要求行为人承担民事责任。但如果引入表见代理制度，情况将大有改善。因为在海上货物运输中，货物装船后签发提单是承运人的基本义务，收货人获得的记载货物被装上记载的船舶的提单本应由承运人签发，现收货人持有的提单记载由某人作为代理人签发，完全有理由相信代理人已经得到承运人的授权，其民事责任应由承运人承担。但现行法律只有《合同法》第49条规定了表见代理制度，只适用于签订合同的行为，倒签提单不属于签订合同的行为，要适用表见代理制度尚无依据。
2.违法代理民事责任规定在倒签提单案件中的适用。《民法通则》第67条规定：“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”该条规定的违法事项和违法代理行为如何界定，最高法院没有作出相关司法解释，理论上的研究也少见，一般民法教科书都没有对该条专门作出解释，但事实上在司法实践中却难以把握。“违法”或“违法行为”一词虽然经常被使用，但何为“违法”，却没有在法律上作出规定，也没有在学理上形成权威的概念。“事实上，在采纳违法行为概念的国家，迄今为止尚未找到一个科学的‘违法行为’概念”，在我国，“有人主张根据现行法律及立法精神、道德规则来判定违法。甚至有学者主张：‘在法律无明文规定的情况下，违背社会主义公共生活规则、违背社会主义法律意识和政策精神的行为，也应视为违法行为’。这样一来，不仅使违法概念缺乏明确的限定性和判定标准，而且与法理学中违法行为的概念相矛盾。违反法律和违反道德的行为也很难严格区别” 。具体到倒签提单案件中，代理人被委托“签发提单”，“签发提单”的事项不是违法的，但如果承运人明确指示代理人“倒签提单”，则“倒签提单”就是违法事项。代理人和被代理人即承运人承担连带责任。而“被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”则更不好把握。承运人并无委托代理人倒签提单，但代理人倒签提单，承运人知道而不反对，由代理人和承运人承担连带责任。承运人知道了反对，是否可以不承担责任，并不明确，但从条文上看应该如此。不过如果实践中如此执行，可能会产生极不公平的效果，因为在国际运输中，承运人代理人可能极难找到，即使能找到，也可能是一个经济能力十分有限的小公司，如果代理人倒签提单承运人可以不负责任，当需要倒签时，承运人即委托一小代理公司签单，事后表示反对，提单持有人只有去找代理人索赔。而且承运人以什么方式表示反对、反对有无时间限制、对谁作出反对表示才有效，均无法把握。因此，笔者认为，当提单由承运人代理人倒签时，无论倒签行为是代理人自作主张或承运人委托，承运人均应承担责任。在以后的立法中，应对《民法通则》该条规定作出修改，以免引起歧义。
3.实际承运人的责任问题。在“罗西尼亚”轮倒签提单案中，一二审法院除了对谁是承运人和谁是实际承运人认识不同之外，广州海事法院一审认为，实际承运人没有签发提单的义务，不承担倒签提单的责任；承运人有义务在货物装船后签发提单，应承担倒签提单的责任。广东省高级人民法院二审认为，根据《海商法》第61条“本章对承运人责任的规定，适用于实际承运人”的规定，实际承运人应与承运人共同承担倒签提单的责任。实际承运人应当承担责任的范围，翁子明法官认为，实际承运人承担运输责任和法律创设实际承运人制度的基础依据，是货物由其运输，其责任应限定在运输方面，实际上只有《海商法》第47、48、49条规定的责任 (即船舶适航、管货和按习惯航线航行)。尹东年、郭瑜认为，承运人和实际承运人的责任并不完全相同，如应托运人请求签发提单的权利义务应只属于承运人，实际承运人即使签发提单也不构成其与货主之间的关系 。笔者同意这些观点，虽然《海商法》第61条的规定从字在面上无法排除《海商法》关于签发提单的责任为承运人的责任而且适用于实际承运人，但该条文的缺陷实际上是显而易见的。在海运实践中，实际承运人并不应托运人要求签发提单，即使签发提单也只对委托其实际运输的承运人，实际承运人不是运输合同主体，提单持有人无法以违反运输合同为由要求其承担责任。如果以侵权为由起诉，实际承运人没有签发也没有委托代理人签发提单，不是侵权行为人，不承担侵权行为民事责任。因此，机械地引用《海商法》第61条的规定无法在法理上作出合理的解释。
(二)法律适用问题
在我国，沿海运输不使用海运提单，倒签提单案件均为涉外案件，即该法律关系的主体、客体，或引起法律关系产生、变更及消灭的法律事实具有涉外因素，需要根据我国法律所确认的涉外关系适用原则确定准据法。倒签提单是国际商事交往中出现的文件欺诈的一种，作为国际民商事案件，其法律选择方法是多元化的。倒签提单的法律适用取决于原告提起的是违约之诉还是侵权之诉。若提起违约之诉，则适用涉外合同之债的法律适用原则。若提起侵权之诉，则适用涉外侵权之债的法律适用原则。
1.当事人提起倒签提单违约之诉时合同准据法的确定。关于合同的法律适用，我国学者基本上都主张以意思自治原则为主，以最密切联系原则为补充。这种主张也为我国立法和司法实践所接受 。现行法律对于有关倒签提单所涉合同应考虑的法律有《民法通则》、《合同法》和《海商法》关于涉外合同的适用法律的规定。《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。《合同法》第126条第1款、《海商法》第2 69条的规定与上述规定是基本是一样的。
(1)倒签提单合同纠纷中对意思自治原则的运用。对于意思自治原则的适用，笔者认为应注意：（1）我国法律和司法实践一般不允许当事人在法律选择时对合同进行分割；（2）当事人选择法律必须明示作出；（3）当事人作出选择的时间可以在合同中约定，也可以在争议产生以后，最迟甚至可以在法庭辩论结束前作出。当倒签提单受害方（买方）对倒签提单的卖方提起的是买卖合同纠纷时，涉及到是否适用《销售合同公约》的问题，应根据公约的规定，此时意思自治原则有了不同的含义。公约第1　条规定：“本公约适用于营业地在不同国家的当事人订立的合同：（a）当这些国家是缔约国；或(b)当国际私法规则指向适用一个缔约国的法律。”第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”双方当事人营业地均为缔约国时，没有约定适用法律，公约当然适用，当事人也可以全部或部分排除公约的适用或改变其效力。而对第1条（b）项，我国作了保留，如我国商人与非缔约国商人签订买卖合同，国际私法规则指向适用我国法律时，适用我国法而不适用公约。当受害方提起的是运输合同纠纷时，提单中往往订有“首要条款”，涉及到有关国际公约或法律的适用问题。关于首要条款的性质和作用，在学术上和司法实务中有不同的理解，郭国汀认为首要条款不是提单法律适用条款 ，韩立新也认为，把首要条款认为是法律选择条款是不准确的，她认为广州海事法院在审理“汕头市潮兴贸易公司诉奥玛维塔船务公司”一案 中将首要条款作为将有关规定引入提单作提单条款而非法律选择的观点 。最高法院在（1998）交提字第3号民事判决书中称，经最高人民法院审判委员会讨论认为，该案提单首要条款中明确约定适用美国1936年《海上货物运输法》或《海牙规则》，此为双方真实意思表示，不违反中华人民共和国的社会公共利益，根据《海商法》第269条规定，提单首要条款对法律适用的选择合法有效，应当予以适用 。表明最高法院的意思是首要条款就是法律适用条款。最高法院的判决意见确有值得商榷之处，笔者也不敢苟同，但应该引起注意。特别是在该案中，最高法院在适用美国1936年《海上货物运输法》时又根据该法扩展到适用美国其他法律。在首要条款中并入的《海牙规则》等公约或某国的某一具体法律，因为《海牙规则》对倒签提单的责任并无规定，可能对倒签提单案并不适用，而需再依最密切联系原则确定该倒签提单案件应当适用的法律。但如果再据此适用该国其他法律，则应根据该国法律判定倒签提单的民事责任。
(2)倒签提单合同纠纷中最密切联系原则的运用。我国法律将最密切联系原则作为合同法律适用原则作出规定，但立法显然过于抽象，在司法实践中如何运用这一原则特别是如何判定一国法律与该合同具有最密切联系仍然存在很多问题。大陆法系国家的“特征性履行”方法，英美国家的“利益分析法”、“合同要素分析法”等是目前世界各国采用的主要方法 。法官在适用最密切联系原则时，要考虑的连结因素很多，如与法律关系主体相联系的因素有当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地等，与法律事实相联系的连结因素有合同缔结地、合同谈判地、合同履行地等，与法律关系客体相联系的连结因素有合同标的物所在地、财产所在地等。这些因素，法官在适用最密切联系原则都应该考虑，但更重要的是，法官应根据各种连结因素的相对重要程度作出质量分析，以确定在特定问题上与该问题有最密切联系的国家的法律。可以说，在判定是否与合同具有最密切联系时，主要从“质”上分析，而不是从“量”上分析。最高法院在1987年发布的《关于适用＜涉外经济合同法＞若干问题的解答＝（以下称《解答》）列出了13种情形在通常情况下可以作为具有最密切联系的依据。其中国际货物买卖合同适用合同订立时卖方营业所所在地的法律，如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地法律。因《涉外经济合同法》并不适用于国际货物运输合同，因此该《解答》也没有规定国际货物运输合同如何确定最密切联系地。而且，鉴于实际情况的复杂性，《解答》进而规定，“合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切关系，人民法院应当以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。”笔者认为，这是我国最高司法机关根据特征性履行原则作出的规定，是特征性履行原则在我国的具体适用，同时该《解答》也吸收了英美国家的灵活方法，赋予法官依案件具体情况就合同与哪一国家的联系最密切进行客观裁量的权力。虽然随着《涉外经济合同法》的废止，该司法解释也不再具有效力，但新的司法解释尚未出台，在司法实践中仍然可以借鉴该《解答》的规定。当倒签提单案件以违反买卖合同的诉因提起诉讼时，可根据上述规定确定最密切联系地。而当受害人以违反运输合同为诉因提起诉讼时，也应参照上述原则确定最密切联系地。具体可以根据运输合同履行地，特别是提单签发地确定适用的法律。因为一般情况下，作为货物买方，一般也是倒签提单受害人，与卖方签订合同时，应当知道货物将在何地装船、出运，而提单亦将在该地签发，提单签发地与运输合同具有最密切联系。相反，鉴于国际海上货物运输合同的国际性，承运人营业所所在地、合同签订地、船旗国与运输合同一般地并无实质性联系。但无论如何，法官总能判定一处为最密切联系地，从而适用该地法律为准据法，而不应发生当倒签提单案件根据最密切联系原则确定准据法“如有困难难以确定，则可适用法院地法” 的情况。 即使发生这种情况，在我国似乎也没有适用法院地法的法律依据。
2.当事人提起倒签提单侵权之诉时准据法的确定。我国《海商法》对船舶碰撞之外的海上侵权行为如何适用法律没有作出规定，倒签提单侵权行为准据法的确定，应依《民法通则》的有关规定。《民法通则》第145条规定：“侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或者住所地法律。”可见，我国法律对侵权行为损害赔偿法律适用是以侵权行为地法为基本原则，当事人共同属人法为补充的。我国法律没有将意思自治原则、最密切联系原则、法院地法、侵权行为自体法等原则或理论学说引入到侵权行为准据法的确定中来。如何确定“侵权行为地”，最高法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见＝ 第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地的法律和侵权行为结果发生地的法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”据学者介绍，对于这一问题，国际上共有三种做法：（1）以行为发生地为主，另设例外；(2)兼采行为发生地和结果发生地，以“最重大联系”为准；(3)兼采行为发生地和结果发生地，以“最有利于受害人”为准 。最高法院的司法解释并未将行为发生地和结果发生地区分孰轻熟重，而是规定两者不一致时，由法院选择适用，赋予法官完全的自由裁量权，而不受他人包括双方当事人协议选择的干涉。在司法实践中，法官一般将倒签提单造成我国当事人损失的，认定为损害结果发生在我国，而确定我国法律为准据法。如上述“车利”轮倒签提单案和“罗西尼亚” 轮倒签提单案，法院均以此为由适用我国法律。因为法官对本国法律无疑是最精通的，而且省却了对域外法查明的麻烦，法官具有完全的自由裁量权时，当根据冲突规范可以适用法院地法时，法官当然毫不犹豫地选择适用法院地法。在我国法院审理我国当事人提出的倒签提单侵权案件中，笔者尚未发现有法官根据侵权行为发生在外国而选择适用外国法的。在目前的法律规定下，法官的处理方法固然无可厚非，但笔者认为，在修改有关法律时，应借鉴外国的有关立法，吸收我国学者的一些研究成果，如《中国国际私法示范法》的有关规定，适当将意思自治原则、最密切联系原则等引入关于侵权行为法律适用的规定中，对如何确定侵权行为地作出更详实的规定，以更有效地保护受害人的权益。
(三)　诉讼时效问题
倒签提单的诉讼时效，基于不同的法律关系和不同的责任主体不同而适用不同的法律规定，诉讼时效期间有所区别，这也是受害人选择不同诉因和不同被告应当考虑的重要因素。而根据我国法律规定，诉讼时效属于实体法规范，根据冲突规范指引适用不同国家的法律规定时，诉讼时效也可能不一致。以下仅以我国法律的规定为限作探讨。
1.以违反买卖合同起诉卖方时的诉讼时效。根据《合同法》第129条规定，因国际货物买卖合同提起诉讼或申请仲裁的期限为四年，自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。倒签提单受害人以违反买卖合同交货期限为由提起诉讼，应当适用此规定，诉讼时效期限为四年。《合同法》该条规定了起算时间，与《民法通则》第137条的规定是一致的。没有规定时效的中止、中断问题，应适用《民法通则》的有关规定。
2.对承运人提起诉讼的诉讼时效。《海商法》第257条第1款规定，就海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权，时间期间为1年，自承运人交付或者应当交付货物之日起计算。第2款规定，有关航次租船合同的请求权，时效为2年，自知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。根据该条规定，提单持有人对承运人提起诉讼的时效为1年，如果与承运人签有航次租船合同，并以违反航次租船合同提出请求，诉讼时效为2年。该条第1款规定故意回避了“海上货物运输合同”的字眼，结合《海商法》第58条关于“无论根据合同或者根据侵权行为提起”诉讼的提法，对承运人提起的诉讼，无论货物运输合同或者以侵权行为为诉因，均应适用1年的诉讼时效。倒签提单案件也是如此，无论以承运人违反合同还是侵权为由提起的诉讼时效均为1年。也许有人会认为以侵权为由并非就“货物运输”提起，但无论如何也难以否定提单签发是货物运输的一个环节。该条第2款却规定了“有关航次租船合同的请求权”，如果原告提起的诉讼基于侵权行为而非航次租船合同，时效也只有1年。而适用《海商法》该条规定时，关于时效的中止和中断，亦应适用《海商法》第266、267条规定，关于中止，《海商法》与《民法通则》的规定并无不同，但关于中断，《海商法》规定中断的事由，为提起诉讼、提交仲裁或者被请求人同意履行义务，《民法通则》规定除提起诉讼和当事人一方同意履行外，“当事人一方提出要求”可以中断时效，与《海商法》规定大不相同。《海商法》还规定“请求人撤回起诉、撤回仲裁或者起诉被裁定驳回时效不中断”，《民法通则》无此规定，而从《民法通则》 “提出要求”即中断的规定，也不应规定撤回起诉不中断。
3.以侵权为由起诉承运人以外的人的诉讼时效。法律没有特别规定时，应适用《民法通则》第135条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年。承运人以外的人，包括托运人(卖方)、代理人等，甚至包括了实际承运人，虽然如前述笔者认为其并非倒签提单的责任主体，但如被起诉，诉讼时效应为2年。对于托运人，即使其作为买卖合同的卖方，当以侵权被起诉时，不能适用《合同法》第129条的规定诉讼时效为4年，而只能根据《民法通则》规定为2年，因为《合同法》第129条规定是因合同提起诉讼才为4年，自然不包括侵权。根据《海商法》第58、59、61等条文的规定，承运人或实际承运人的抗辩事由和限制赔偿责任的规定适用于其受雇人、代理人，但关于诉讼时效的第257条却没有作此规定，所以应当适用《民法通则》的规定。如此，当托运人、承运人、代理人、实际承运人被起诉倒签提单共同侵权时，对承运人的诉讼时效就与其他被告不一样。这是因为法律起草的不严谨引起的，但笔者认为在法律修改或立法或最高司法机关作出司法解释之前，法官在具体案件的审理中无权类推适用。另外，即使对实际承运人、代理人的诉讼时效与承运人的一致，与托运人的时效也无法一致。因此，在同一倒签提单案件中，即使根据共同侵权的原理，几个被告应当共同承担责任，而因诉讼时效的不同，仍然可能有部分被告因诉讼时效已过而无需承担民事责任。
结 束 语
倒签提单，是在海上货物运输环节中发生的违反法律规定的行为，涉及到货物卖方（托运人）、买方（收货人）、承运人及其代理人等当事人，当事人间可能存在货物买卖合同关系、海上货物运输合同关系，也可能不存在任何合同关系。从倒签提单的行为特征和当事人间特定的法律关系分析，倒签提单可以认定为违反货物买卖合同的违约行为或者违反海上运输合同的违约行为，同时也符合侵权行为的构成要件，构成侵权行为。因而构成合同责任和侵权责任的竞合，受害方可以选择要求责任方承担民事责任的方式。否定倒签提单构成违约或者侵权的观点理由均不充分，因为签发提单是一种履约行为而非缔约行为，责任人所承担的亦非缔约过失责任。倒签提单是一种民事欺诈行为，但是一般情况下所倒签的提单仍然是有效单证，可以作为结汇单据、运输合同证明、货物收据和提货凭证。只有当倒签提单构成实质性欺诈时，才可以根据信用证欺诈例外原则裁定止付信用证项下款项。倒签提单的性质无论是违约还是侵权，总之都是一种不当行为，应当承担相应的民事责任，最终是赔偿受害人损失。而根据不同的法律关系和诉因，对不同的责任主体提出索赔请求，责任主体、法律适用、诉讼时效不尽相同。
对于倒签提单的性质和责任的认定，涉及到《民法通则》、《合同法》、《海商法》及《销售合同公约》等国内法、国际公约的适用问题，从另一角度可能涉及到实体法、程序法及冲突规范，难以从某一法律对此问题作出明确的规定。在对倒签提单相关问题的研究中，笔者认为，我国法律关于民事欺诈、信用证欺诈例外、海上运输承运人和实际承运人责任、代理、涉外合同和侵权行为法律适用和诉讼时效等问题，仍需进一步修改或完善。因为倒签提单发生在海上货物运输中，运输只是国际贸易流程中的一个环节，对海上货物运输有关问题的认识和把握，应当放在整个国际贸易流程中。我国《海商法》是调整海上运输关系和船舶关系的特别法，对海商法的研究，也应在我国民商法的框架下进行。对倒签提单行为的性质和责任问题的研究，如果离开《民法通则》、《合同法》等相关法律规定和国际贸易的大环境，就不可能得出合理的结论。
(本文已发表于北京大学法学院主办、法律出版社出版的《海商法研究》总第11辑第256至311页)
注　释 
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