【案情】
　　原告（上诉人）：江苏省金坛市金沙航运公司（简称金沙航运）。
　　被告（被上诉人）：上海市宝能实业有限公司（简称宝能实业）
　　1997年5月6日，金沙航运与宝能实业签订运输合同，约定由金沙航运为宝能实业运输货物，每天运300吨，为期一年，总运量10万吨，运价每吨9.5元人民币。同时约定：如因停电、生产设备故障及业务间断等缘故，造成金沙航运损失，宝能实业不承担经济责任。签约后，金沙航运自行对船舶进行改装，为此支出费用人民币三万三千余元。1997年7月，金沙航运将改装后的船舶派给宝能实业，双方开始履行合同。
　　原告金沙航运诉称：因宝能实业提供的吸灰装置不符合要求，致货物装卸速度缓慢。至1997年底，金沙航运仅运输货物2251吨。1998年1月13日，宝能实业发函同意金沙航运撤船，双方停止履行合同。金沙航运向法院提起诉讼，要求被告宝能实业支付违约金9.7万余元人民币及船舶改装费3.3余元人民币。
　　被告宝能实业辩称：双方所签合同是事实，但被告并未违约。原告未在10日内向被告提出货源不足并要求赔偿，已失去索赔权。故被告请求法院驳回原告的诉讼请求。
　　【审判】
　　一审法院经审理认为：1、原、被告双方所签的合同系当事人真实的意思表示，该合同合法有效，双方均应按合同履行。2、原告改装船只，但未能向法庭举证该行为系应被告要求所为，故法院只能认定原告是为了取得合同所约定的收益而自行改装，对其该项诉讼请求，法院不予支持。3、因被告违约，致货运量不足，双方协商于1998年1月13日撤船，继续履行合同已不可能。原告欲主张违约金，应按交通部《水路货物运输规则》第七十二条第三项规定，从货运量落空的次日起十日内向被告提出“索取违约金要求书”。原告并未向法庭举证其在十日内向被告提出过违约索赔，故其失去了要求的权利。
　　金沙航运不服一审判决，向二审法院提出上诉，宝能实业曾多次口头承诺赔偿金沙航运的货源落空损失，在撤船前又同意补偿金沙航运4至5万元人民币经济损失，该事实有证人证言证实。其要求宝能实业支付违约金是有事实依据的。同时，金沙航运继续要求宝能实业赔偿船舶改装费3.3万余元人民币，并要求宝能实业支付拖欠的运费3000余元人民币。
　　二审法院经审理认为：1、金沙航运称宝能实业曾许诺赔偿其四至五万元人民币经济损失，对此金沙航运仅提供了其三名船员的证言。鉴于该三名船员均系本案利害关系人，证据力不足，法院难以采信。因金沙航运始终未能提供其在法定期限内向宝能实业索取违约金的有效证据，其有关违约金的诉讼主张难以获得法院支持。2、金沙航运要求宝能实业支付船舶改装费的上诉理由缺乏事实与法律依据，法院不予支持。3、金沙航运要求宝能实业支付船舶改装费，系上诉后提出的新的诉讼请求，不属二审法院审理范围。据此，二审法院依法判决驳回上诉，维持原判。
　　【评析】
　　1、关于本案原告是否有权主张违约金。
　　本案发生于1997年5月，终审审结于1998年9月，属我国沿海及内河运输，当时应适用《中华人民共和国经济合同法》（现已废止）、中华人民共和国交通部《水路货物运输规则》等法律、法规。
　　依照当时适用的《经济合同法》第三十五条规定： “当事人一方违反经济合同时，应向对方支付违约金。……”违约金的支付有两种方式，即法定违约金和约定违约金。本案当事人始终未能提供有效证据证明有约定违约金的情况存在，故应排除约定违约金的适用，依照法定违约金执行。对于各类经济合同在各种场合下应如何偿付违约金，国务院发布的有关经济合同的实施条例或实施细则作了具体规定，以便人民法院在审理经济合同纠纷案件时，对于违约金的支付问题能够有章可循。对于我国沿海及内河的货物运输合同的违约金问题，交通部1995交水发221号《水路货物运输规则》第七十二条规定得十分明确：“月度或月度以上的运输合同或作业合同，除另有约定者外，……托运人和作业委托人在履行合同时未向承运人和港口经营人提供足够货源，应分别按落空的货源每吨偿付违约金一元……”进而本案规定了一条但书：“但由于第七十二条一、二项原因造成的运量、作业量或货源落空，免除承运人、托运人、港口经营人和作业委托人的违约金。”我们再看本规则第七十条规定：“月度或月度以上的运输合同和作业合同，凡发生下列情况之一者，允许变更或解除：（一）当事人双方经协商同意，并且不因此损害国家利益和社会公共利益；（二）由于不可抗力致使经济合同的全部义务不能履行；……”显然，本案情况正符合上述两条规定。当事人在合同无法继续履行的情况下经协商同意终止合同，因此原因造成合同期限届满前的货运量落空，即可免除托运人或作业委托人的违约金，除非当事人对违约金的支付另有约定。据此，我们可以认为当事人双方协商同意终止合同行为既未涉及约定违约金，又免除了法定违约金的适用，原告方金沙航运要求被告方宝能实业支付违约金丧失了法律依据。如果说，双方在合同期限届满前未曾协商一致终止合同的履行，那么待合同履行期限届满，一方仍违约，另一方则有权要求违约方支付法定违经金。这是已废止的《经济合同法》与现行《中华人民共和国合同法》规定的一个重要区别。依照旧的《经济合同法》，当事人之间未约定违约金的支付，必然导致《水路货物运输规则》中有关法定违约金的适用，同时，双方当事人在合同届满前协商同意终止合同的行为，又从另一角度免除了违约金的责任，从而使法定违约金落空，这种落空并未明显违背《经济合同法》的规定，因为《水路货物运输规则》的适用本身就是在一般法——《经济合同法》——无规定的情况下而适用特别法的结果。然而，现在的情况却有了变化。现行《合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”依照此条，当事人可以以预期违约为由，在合同履行期限届满之前要求对方承担违约责任。这种违约责任既可依约定，又可依法定。在无约定的情况下，法定违约金理所当然地应予以适用。针对本案而言，即使运输合同期限未满，当事人仍可要求违约方支付法定违约金。无论是从法定抑或是从约定，违约金的总额都应相当于因违约所造成的损失。
　　在新的《合同法》予以适用的前提下，《水路货物运输规则》第七十二条规定的但书就有了违背《合同法》第一百零八条规定之嫌。仅以当事人约定终止合同的履行而排除法定违约金的适用，是违背“当事人主动采取救济措施，阻止损失的进一步扩大”这样一种原则的。新的《合同法》以明确的态度保障了法定违约金的适用，它不会因当事人之间的任何约定而被排除适用。这正顺应了法律应保障公正和公平的原则，也体现出我国法制建设正不断完善，并逐步与国际接轨的可喜过程。
　　本案当事人丧失违约金请求权的原因不仅在于旧的《经济合同法》以及在此基础上制订的《水路货物运输规则》第七十二条第一款有关违约金支付责任免除方面的规定的适用，另有一个重要的原因就是《水路货物运输规则》第七十二条第三款有关十日内索取违约金的期限规定。该款规定：“托运人、承运人、作业委托人或港口经营人应于货源、运量、作业量落空的次日起十日内向对方提出索取“违约金要求书”（《水规》附表中对此有专门规定的“要求书”及“答复书”格式），逾期未提出的，即失去要求的权利”。事实上，这一规定是有关违约金索取权的除斥期间规定。除斥期间是指某种权利存在的预定期间，权利人在此期间不行使其权利，预定期间一旦届满便发生了该项权利消灭的法律后果。《水路货物运输规则》中有关违约金索取权的十日除斥期间规定，在较大程度上保护了违约责任方的利益。
　　2、关于本案原告是否有权主张赔偿损失。
　　无论是旧的《经济合同法》还是新的《合同法》，都给予违约相对方以赔偿损失的索赔权。本案原告同样可以具有这样的权利。然而，本案原告对其要求对方赔偿损失的主张负有举证责任。即金沙航运应向法院提供确凿的证据，以证明因对方的违约确实给自己造成了某种程度或某几方面的损失。具体到船舶改装费这一点上，原告方应证明船舶改装费的支出是专为履行与被告方之间的运输合同所为，并且已支出的改装费不能通过其他的营运手段获得部分或全部的补偿，以上两项证据的效力直接决定着原告方在船舶改装方面能否获得赔偿以及能获得多少数额的赔偿。
　　遗憾的是原告方并未能依法定要求向法院提供这一方面的合法有效的证据。原告方所提供的自己船上的船员的证人证言，从证据的效力方面来说是不合法的，因为从诉讼的角度看，这些证人本身与原告方属于一个共同体，所谓的证人证言无异于原告方自己为其诉讼主张作证，对这样的证据，显然是难以确定其真实性的。
　　综观本案，一、二审法院对案件事实的认定和法律的适用都是正确的。尽管如此，本案原告似乎仍然很“冤”，如果我们能够就本案案情及法律适用进行深入的体会和仔细的分析，就不难发现：立法正以其尽可能快的步伐跟上社会经济发展的需要，并以保障公正、公平为其准则；而当事人一方对法律的正确理解和适当运用似乎还有相当一段距离。如本案当事人对索取违约金的除斥期间方面法律规定的忽视、在未约定违约金的情况下草率解除运输合同、对违约索赔的举证不力，以及在二审中提出新的诉讼请求等，都反映出原告方法律知识的欠缺，这对当事人切实维护自身的合法权益是十分不利的。因此，要真正实现全社会的法制化，还将有一个漫长而艰难的过程，在此过程中，人民法院依法裁判的社会影响力和不断扩大法制宣传力度的种种举措都将占有十分重要的地位。
　　一审判决书：上海海事法院（1998）沪海法商字第119号。
　　一审法院合议庭组成人员
　　审判长：林海龙；代理审判员：刘琼、倪涌。
　　二审判决书：上海市高级人民法院（1998）沪高经终字第377号。
　　二审法院合议庭组成人员
　　审判长：田冰星；代理审判员：吴玲玲，冯广和。